Geht ein gewerbesteuerlicher Verlustvortrag einer Personengesellschaft im Wege der sog. Anwachsung auf eine bereits als Gesellschafterin beteiligte Kapitalgesellschaft über und verkauft die Kapitalgesellschaft später den verlustverursachenden Geschäftsbereich, führt dies nicht zum Untergang des gewerbesteuerlichen Verlustvortrags. Für einen Untergang gibt es nämlich keine Rechtsgrundlage.

Hintergrund: Entsteht ein gewerbesteuerlicher Verlust, wird dieser als Verlustvortrag festgestellt und kann mit künftigen Gewinnen verrechnet werden. Nach allgemeinen Grundsätzen setzt die Nutzung eines gewerbesteuerlichen Verlustvortrags aber die Unternehmeridentität sowie die Unternehmensidentität voraus. Das bedeutet, dass sowohl der Unternehmer als auch der Unternehmensgegenstand im Jahr der Verlustentstehung sowie im Zeitpunkt des Verlustabzugs identisch sein müssen.

Sachverhalt: Für die A-GmbH & Co. KG wurde zum 31.12.2010 ein gewerbesteuerlicher Verlustvortrag i. H. von ca. 35 Mio. € festgestellt. An der A-GmbH & Co. KG war eine mit 0 % am Vermögen beteiligte Komplementär-GmbH sowie die Klägerin, die ebenfalls eine GmbH war, als Kommanditistin zu 100 % am Vermögen beteiligt. Im Jahr 2011 wurde die Komplementär-GmbH auf die Klägerin verschmolzen, so dass es nur noch einen Gesellschafter der A-GmbH & Co. KG gab; deshalb ging das Vermögen der A-GmbH & Co. KG auf die Klägerin über (sog. Anwachsung). Auch der gewerbesteuerliche Fehlbetrag von 35 Mio. € ging auf die Klägerin über. Zum 31.12.2012 stieg der gewerbesteuerliche Verlustvortrag aufgrund der in den Jahren 2011 und 2012 erlittenen Verluste auf ca. 43 Mio. €. Im Jahr 2013 veräußerte die Klägerin das operative Geschäft, das von der A-GmbH & Co. KG auf sie übergegangen war, und war fortan nur noch als Holdinggesellschaft tätig. Das Finanzamt kürzte den gewerbesteuerlichen Fehlbetrag zum 31.12.2013 um 35 Mio. € mit der Begründung, dass aufgrund des Verkaufs keine Unternehmensidentität mehr bestehe.

Entscheidung: Der Bundesfinanzhof (BFH) gab der hiergegen gerichteten Klage statt:

• Der vortragsfähige Gewerbeverlust zum 31.12.2013 beträgt 43 Mio. €, weil der Verlust nicht aufgrund des Verkaufs des operativen Geschäfts untergegangen ist. Für einen derartigen Untergang fehlt es an einer Rechtsgrundlage.

• Zwar kann es nach dem Gesetz zu einem Verlustuntergang kommen, wenn der Gewerbebetrieb im Ganzen auf einen anderen Unternehmer übergeht. Im Streitfall war diese Voraussetzung aber nicht erfüllt, weil die Klägerin lediglich ihr operatives Geschäft verkauft hat, nicht aber ihren gesamten Gewerbebetrieb im Jahr 2013 übertragen hat.

• Auch die weitere Voraussetzung für den Erhalt eines gewerbesteuerlichen Verlustvortrags, nämlich die Unternehmer- und Unternehmensidentität, war erfüllt.

  • Die Unternehmeridentität der Klägerin als GmbH war zwischen den Beteiligten nicht streitig. An der Klägerin als GmbH hatte sich nichts geändert.

  • Die Unternehmensidentität bestand ebenfalls. Denn bei einer Kapitalgesellschaft ist die Unternehmensidentität grundsätzlich gegeben, weil ihre Tätigkeit stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb gilt, und zwar auch im Anschluss an eine Anwachsung.

Hinweis: Im Gegensatz zu einer Kapitalgesellschaft ist bei einer Personengesellschaft die Unternehmensidentität zu prüfen. Diese wäre im Streitfall wohl zu verneinen gewesen, weil die Personengesellschaft nach dem Verkauf des operativen Geschäfts nicht mehr selbst wirtschaftlich aktiv gewesen wäre, sondern nur noch als Holding tätig geworden wäre.

Quelle: BFH, Urteil vom 25.4.2024 – III R 30/21; NWB